พระราชบัญญัติประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ. 2564
พญ.เชิดชู อริยศรีวัฒนา

          พระราชบัญญัติประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ. 2564 ได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่  6 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2564 ซึ่งเป็นการแก้ไขกฎหมายอาญา มาตรา 301 และ 305 เกี่ยวกับเรื่องความผิดอาญาอันเกี่ยวเนื่องกับการทำแท้ง ตามรายละเอียดที่บัญญัติไว้ดังนี้

           มาตรา 301 หญิงใดทำให้ตนแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูกขณะมีอายุครรภ์เกิน 12 สัปดาห์ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 6 เดือน หรือปรับไม่เกิน 10,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

          มาตรา 305 ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา 301 หรือมาตรา 302 เป็นการกระทำของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม และตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภาในกรณีดังต่อไปนี้ ผู้กระทำไม่มีความผิด

1. จำเป็นต้องกระทำเนื่องจากหากหญิงตั้งครรภ์ต่อไปจะเสี่ยงต่อการได้รับอันตรายต่อสุขภาพทางกายหรือจิตของหญิงนั้น
2. จำเป็นต้องกระทำเนื่องจากมีความเสี่ยงอย่างมากหรือเหตุผลทางการแพทย์อันควรเชื่อได้ว่าหากทารกคลอดออกมาจะมีความผิดปกติถึงขนาดทุพพลภาพอย่างร้ายแรง
3. หญิงยืนยันต่อผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมว่าตนมีครรภ์เนื่องจากมีการกระทำความผิดเกี่ยวกับเพศ
4. หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์
5. หญิงซึ่งมีอายุครรภ์เกิน 12 สัปดาห์ แต่ไม่เกิน 20 สัปดาห์ ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์ ภายหลังการตรวจและรับคำปรึกษาทางเลือกจากผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและผู้ประกอบวิชาชีพอื่นตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขประกาศกำหนดโดยคำแนะนำของแพทยสภาและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่น

          ทั้งนี้ในราชกิจจานุเบกษาฉบับเดียวกันนี้ได้ให้เหตุผลในการแก้ไขกฎหมายฉบับที่ 28 นี้ว่าการป้องกันการทำแท้งตามกฎหมายเดิมอาจมองว่าเป็นการคุ้มครองสิทธิในการมีของชีวิตทารกในครรภ์ แต่ไม่ได้คุ้มครองสิทธิของหญิงตั้งครรภ์ กฎหมายใหม่จึงต้องการสร้างความสมดุลกันระหว่างการคุ้มครองสิทธิและการคุ้มครองชีวิตทารกในครรภ์และสิทธิของหญิงตั้งครรภ์ โดยนำช่วงระยะเวลาการตั้งครรภ์มาเป็นหลักเกณฑ์ในการพิจารณา

ผู้เขียนขอเสนอความเห็นวิพากษ์กฎหมายอาญาฉบับที่ 28 ดังนี้

1. กฎหมายนี้อ้างเจตนาในการคุ้มครองสิทธิของทารกในครรภ์และสิทธิของหญิงตั้งครรภ์ต้องให้เกิดความสมดุลกัน แต่ในขณะเดียวกันก็ต้องเข้าไปดูแลและคุ้มครองชีวิตของทารกในครรภ์มิให้ถูกกระทบสิทธิในการมีชีวิตด้วยเช่นกัน แต่เมื่อกฎหมายที่บัญญัติออกมานี้มิได้ทำตามเหตุผลที่อ้างไว้ในการตรากฎหมาย กล่าวคือ ได้เพิกเฉยและละเมิดสิทธิของทารกในการที่จะมีชีวิตอยู่ และยังละเมิดสิทธิของบิดาของทารกในครรภ์ (คู่กรณีของหญิงที่เป็นผู้ร่วมกระทำการให้เกิดทารกในครรภ์) และละเมิดสิทธิของบิดามารดาของหญิงตั้งครรภ์ในกรณีที่หญิงยังไม่บรรลุนิติภาวะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 19 และมีความไม่ชอบตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 4 รัฐธรรมนูญบัญญัติว่า มาตรา 4 ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครองปวงชนชาวไทยย่อมได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญเสมอกัน
2. กฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญมาตรา 26 กล่าวคือ จำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลและกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคลากรทางการแพทย์ (ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม) ที่ถูกกำหนดให้ทำแท้งตามมาตรา 305 ทั้ง ๆ ที่แพทย์เป็นบุคคลที่ถูกสั่งสอนอบรมและหล่อหลอมให้ช่วยชีวิตมนุษย์ มิใช่ฆ่าหรือทำลายล้างชีวิตมนุษย์ในครรภ์โดยไม่มีความจำเป็นหรือข้อบ่งชี้ใด ๆ เพียงแต่ต้องทำการตามคำยืนยันของหญิงตั้งครรภ์เพียงเพราะตนเองไม่อยากรับผิดชอบต่อผลพวงการกระทำของตนเอง คือการมีลูกในครรภ์ ทั้งนี้แพทย์จำนวนมากไม่ต้องการทำหน้าที่ทำแท้งและบางคนไม่อยากทำหน้าที่แม้เพียงเขียนใบส่งตัว (refer) ต่อไปให้เครือข่ายที่ยินดีรับทำแท้ง และยังละเมิดสิทธิการมีชีวิตของทารกในครรภ์ที่จะถูกประหารจากการตัดสินใจของผู้เป็นแม่แต่เพียงผู้เดียว
3. กฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญมาตรา 28 กล่าวคือ หลักความจริงหรือสัจธรรมนั้น การมีครรภ์และการมีทารกในครรภ์นั้นย่อมมิใช่อวัยวะและร่างกายของผู้หญิงที่มีติดตัวมาแต่กำเนิด การตั้งครรภ์ตามธรรมชาตินั้นย่อมมีสาเหตุมาจากมีการร่วมเพศระหว่างชายและหญิงในวัยเจริญพันธุ์ ทารกแม้ในอายุครรภ์เพียง 10 สัปดาห์ก็มีอวัยวะเป็นมนุษย์อย่างสมบูรณ์ มีหัวใจเต้นแยกจากหัวใจแม่ มี DNA หรือสารพันธุกรรมเป็นของตัวเองซึ่งมีส่วนประกอบส่วนหนึ่งมาจากบิดา ทารกในครรภ์จึงเป็นสิทธิของชายที่จะต้องมีสิทธิแสดงความคิดเห็นและความรับผิดชอบต่ออนาคตของลูกในครรภ์ร่วมกัน (ยกเว้นเขาจะสละสิทธิ)
4. กฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญมาตรา 27 ที่อ้างว่าชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน แต่กฎหมายนี้ให้อำนาจการตัดสินใจแก่หญิงเพียงผู้เดียว ละเมิดสิทธิของชาย ผู้ปกครองของหญิง และละเมิดสิทธิของทารกที่มีชีวิตในครรภ์
5. กฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญมาตรา 25 กล่าวคือ ให้สิทธิหญิงยืนยันความต้องการที่จะทำแท้ง โดยไม่มีข้อบ่งชี้ทางชีวิตและสุขภาพของมารดาและทารก อันเป็นการขัดต่อหลักศาสนาพุทธ ศาสนาอิสลาม ศาสนาคริสต์นิกายโรมันคาทอลิก และขัดต่อหลักศีลธรรมอันดีของประชาชน
6. กฎหมายฉบับนี้ มาตรา 301 ยังไม่คำนึงถึงความปลอดภัยของหญิง เพราะให้หญิงทำแท้งได้เอง หรือให้ใครทำให้ก็ได้ ทั้ง ๆ ที่กำหนดไว้ภายในอายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ แต่อาจจะมีอายุครรภ์เกิน 12 สัปดาห์ไปแล้ว หรืออาจมีการตั้งครรภ์นอกมดลูก หากอายุครรภ์เกิน 12 สัปดาห์หรือตั้งครรภ์นอกมดลูกอาจมีปัญหาเสียเลือดมากจนเป็นอันตรายถึงชีวิต
7. กฎหมายฉบับนี้มาตรา 305 (3) หญิงยืนยันว่าตั้งครรภ์จากการกระทำความผิดทางเพศ แพทย์ต้องยุติการตั้งครรภ์ให้โดยหญิงไม่ต้องแสดงหลักฐานทางราชการมาเป็นเอกสารพยาน เช่น การแจ้งความต่อตำรวจเพื่อยืนยันต่อแพทย์ว่าถูกข่มขืนจริง ในกรณีที่แพทย์ยอมทำแท้งให้แล้วอาจเกิดอาการแทรกซ้อนแก่หญิงจนเป็นอันตรายร้ายแรงแก่ร่างกายจนอาจเสียชีวิต และบิดามารดาของหญิงไปฟ้องร้องต่อศาลขอความเป็นธรรม แพทย์ผู้กระทำการอาจมีปัญหาในการต่อสู้คดี เนื่องจากขาดพยานเอกสารที่สามารถยืนยันจากฝ่ายผู้เสียหาย
8. กฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญมาตรา 77 วรรคสอง กล่าวคือ กฎหมายผ่านการรับรองจากรัฐสภาและประกาศในราชกิจจานุเบกษาอย่างรวดเร็วโดยไม่ได้รับฟังความคิดเห็นจากผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมที่จะได้รับผลกระทบโดยตรงจากกฎหมายนี้มาตรา 305 คือ ต้องรับกระทำการตามที่บัญญัติไว้ตามกฎหมาย
9. มาตรา 301, 305 (4) (5) เป็นการอนุญาตให้ทำแท้งเสรีตามอำเภอใจของหญิง โดยทารกอาจมีชีวิตที่ปกติทุกประการแต่ต้องถูกยุติการมีชีวิตเพียงเพราะแม่ไม่ต้องการรับภาระหน้าที่ความรับผิดชอบของความเป็นแม่
10. มาตรา 305 (4) หญิงสามารถสั่งให้แพทย์ทำแท้งให้ได้จนอายุครรภ์ 12 สัปดาห์ตามความต้องการหรืออำเภอใจของหญิง โดยทารกอาจมีสภาพปกติ สมบูรณ์แข็งแรง มีอวัยวะครบถ้วนสมบูรณ์แล้ว
11. มาตรา 305 (5) ทำแท้งตามอำเภอใจของหญิงจนถึงอายุครรภ์ 20 สัปดาห์ ซึ่งทารกเติบโตพัฒนามาจนเกินครึ่งของชีวิตทารกปกติในครรภ์แล้ว (ปกติทารกอยู่ในครรภ์ 38-40 สัปดาห์)
12. มาตรา 305 (1) (2) (3) เป็นการทำแท้งหรือยุติการตั้งครรภ์ของแพทย์ได้ตลอดอายุครรภ์ โดยไม่มีข้อจำกัดอายุครรภ์ อันเป็นการให้สิทธิเสรีภาพแก่แพทย์ในการฆ่าทารกในครรภ์ ทั้ง ๆ ที่อาจจะสามารถรักษาชีวิตในครรภ์ให้เกิดรอดปลอดภัย และ/หรือรักษาชีวิตหญิงตั้งครรภ์ได้ให้อยู่รอดปลอดภัย ถ้าเพียงแต่มีการวางแผนการคุมกำเนิด ตั้งครรภ์เมื่อพร้อม ป้องกันภาวะการเกิดความพิการแต่กำเนิดในการให้บริการอนามัยเจริญพันธุ์ในการดูแลอนามัยแม่และเด็ก ที่เรียกว่าบริการดูแลรักษาสุขภาพในขณะตั้งครรภ์ (Antenatal Care; ANC) 
13. ผลกระทบจากมาตรา 301 มาตรา 305 (4) (5) ซึ่งเป็นการทำแท้งเสรีตามความต้องการของหญิงมีครรภ์ จะทำให้ประเทศไทยกลายเป็นแหล่งทำแท้งของหญิงจากประเทศอื่นที่ไม่อนุญาตให้ตรวจยืนยันเพศของทารกในครรภ์จะพากันเดินทางมาประเทศไทยเพื่อตรวจเพศทารกในครรภ์และยืนยันต้องการทำแท้ง ถ้าตนไม่ต้องการทารกเพศหญิงที่ไม่อยากได้ตามความนิยมของคนส่วนหนึ่งในประเทศอินเดียหรือประเทศจีน อันจะเป็นการเพิ่มการทำลายศักดิ์ศรี เกียรติภูมิ และวัฒนธรรมอันดีงามของประเทศไทยและประชาชนไทยที่หลีกเลี่ยงไม่ได้เพิ่มขึ้นจากการเคยมีฉายาว่าเป็น “Sex City” และมามีฉายาเพิ่มขึ้นว่าเป็น “Abortion Hub” ทั้ง ๆ ที่ประชาชนชาวไทยมากกว่า 90% นับถือพระพุทธศาสนา ซึ่งการทำแท้งเป็นการทำลายชีวิตมนุษย์ขัดหลักศีลข้อ 1 อันเป็นการขัดต่อหลักการสำคัญหรือหัวใจของพระพุทธศาสนา และขัดต่อความนับถือหลักการสำคัญในศาสนาอิสลามและศาสนาคริสต์นิกายโรมันคทาอลิกซึ่งเป็นศาสนาที่ชาวไทยส่วนหนึ่งยึดถือ
14. ในปัจจุบันมีข่าวการทำร้าย ทะเลาะวิวาท ก่ออาชญากรรมและฆาตกรรมปรากฏในสื่อมวลชนแทบทุกวัน การออกกฎหมายอนุญาตให้ทำแท้งเสรีแบบสุดโต่งเช่นนี้มิใช่การพัฒนาการออกกฎหมายตามรากฐานของสังคมตามเหตุผลที่คณะกรรมการกฤษฎีกาผู้รับผิดชอบในการยกร่างกฎหมายอาญาฉบับที่ 28 กล่าวอ้าง ในหมายเหตุท้ายประกาศในราชกิจจานุเบกษาที่ว่า ต้องมีการคุ้มครองสิทธิของทารกในครรภ์ และสิทธิของหญิงตั้งครรภ์ให้เกิดความสมดุล และเข้าไปดูแลและคุ้มครองชีวิตของทารกในครรภ์มิให้ถูกกระทบสิทธิในการมีชีวิตด้วยเช่นกัน
15.  กฎหมายอาญาฉบับเดิมก็อาจสุดโต่งในการคุ้มครองชีวิตทารกในครรภ์ ไม่คำนึงถึงสิทธิชองหญิงมีครรภ์ แต่กฎหมายอาญา ฉบับที่ 28 ก็สุดโต่งในการให้สิทธิหญิงมีครรภ์และผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม และมาตรา 305 (5) ให้สิทธิแก่แพทยสภาและคณะกรรมการตามกฎหมายป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่นให้สามารถให้คำแนะนำแก่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขในการประกาศกำหนดอนุญาตให้หญิงทำแท้งได้จนถึง 20 สัปดาห์ อันเป็นการแก้ปัญหาที่ปลายเหตุ โดยไม่ได้ดำเนินการในเชิงรุกในการป้องกันปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่นให้สัมฤทธิ์ผลตามความรับผิดชอบของคณะกรรมการป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่นตามกฎหมายป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่น มาตรา 5, 6, 7, 8 และมาตรา 11
16. ข้อเสนอแนะ ขอให้รัฐสภา คณะรัฐมนตรี พิจารณาทบทวนและแก้ไขกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ. 2564 เพื่อป้องกันและแก้ไขปัญหาที่จะมีผลกระทบต่อสังคม และละเมิดสิทธิต่อผู้มีส่วนได้ส่วนเสียต่อกฎหมายนี้ ดังที่ผู้เขียนได้แสดงความเห็นจากเหตุผลทางด้านวิทยาศาสตร์ ด้านการแพทย์ สังคม กฎหมาย และศีลธรรมอันดีของประชาชนดังรายละเอียดทั้งหมดตามที่ได้กล่าวมาแล้ว และสิ่งสำคัญที่สุดที่จะละเว้นมิได้ก็คือ ปัจจุบันนี้มีปัญหาเด็กไทยเกิดน้อยลงจากที่เคยมีจำนวนเด็กเกิดปีละมากกว่า 1 ล้านคน เหลือการเกิดเพียง 600,000 คนในปี พ.ศ. 2563(1) และในจำนวนนี้เกิดจากการตั้งครรภ์ในวัยรุ่นมากที่สุดในเอเชียและมากเป็นอันดับ 2 ของโลก เป็นจำนวน 60% ของการเกิดในหญิงอายุ 15-19 ปี จำนวน 1,000 คน(2) นับเป็นอัตราเกิดในวัยรุ่นของไทยที่สูงที่สุดในเอเชีย และสูงเป็นอันดับ 2 ของโลก(3) และมีการพยากรณ์จากสำนักประชากรศาสตร์ว่าประเทศไทยจะมีประชากรลดลง(4) เนื่องจากอัตราการเกิดน้อยลงในอีก 20 ปีข้างหน้า ซึ่งจะะมีผลต่อการขาดแคลนประชากรวัยทำงานอย่างรุนแรงมากกว่าปัจจุบันที่ต้องพึ่งพาอาศัยแรงงานต่างชาติอยู่มากแล้ว และจำนวนเด็กเกิดใหม่ในประเทศไทยปีละ 600,000 คนนี้เป็นเด็กที่เกิดจากแรงงานต่างชาติกี่มากน้อย ในอนาคตประเทศไทยอาจมีลูกหลานไทยเป็นชนกลุ่มน้อยของประเทศไทยก็เป็นได้ ถ้าเราเปิดโอกาสให้หญิงทำแท้งได้ตามอำเภอใจจากการตั้งหน่วยบริการอนามัยเจริญพันธุ์ แต่มีวัตถุประสงค์ในการอำนวยความสะดวกในการทำแท้งเสรีอย่างถูกกฎหมายจะทำให้รัฐบาลของประเทศไทยต้องรับภาระค่าใช้จ่ายในการทำแท้ง ซึ่งจะมีงบประมาณมากกว่าการให้บริการคุมกำเนิด และการดูแลสุขภาพมารดาและทารกในครรภ์เพื่อป้องกันการตั้งครรภ์ไม่พร้อม และป้องกันความพิการแต่กำเนิดของทารกในครรภ์

          ข้อเสนอแนะสุดท้าย แต่มีความสำคัญไม่น้อยไปกว่าข้อเสนอแนะข้างต้นก็คือ การเพิ่มค่านิยมในการตั้งครรภ์เมื่อพร้อม การให้สวัสดิการแก่หญิงมีครรภ์ การจัดการในการเลี้ยงดูและให้การศึกษาแก่เยาวชนตลอดชีวิต เช่น การจัดการช่วยมารดาเลี้ยงดูเด็กในการจัดตั้งสถานรับฝากเลี้ยงเด็กกลางวัน (day care center) เมื่อมารดาต้องทำงานในสถานประกอบการ หรือในชุมชน/หมู่บ้าน การจัดโรงเรียนให้มีความสะดวกและปลอดภัยใกล้บ้านหรือใกล้สถานที่ทำงาน การให้สิทธิมารดาลาคลอดเพื่อเลี้ยงลูกอ่อนทั้งในภาคราชการและเอกชน เป็นต้น

เอกสารอ้างอิง

1. https://news.thaipbs.or.th/content/301313
2. https://www.google.com/url?
3. https://www.voicetv.co.th/read/80880
4. https://www.posttoday.com/social/general/611715